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Maternidad Subrogada

La maternidad ha ido cambiando significativamente con el avance de la humanidad. Anteriormente, este hecho biológico se circunscribía a una mujer que aportaba un óvulo y disponía de su cuerpo, específicamente el útero, para alojar el fruto de la concepción, que fecundado con el gameto masculino del hombre daba origen a una nueva vida.

Han surgido prácticas como la maternidad subrogada, en la cual el producto de la concepción que ha sido fertilizado mediante técnicas de reproducción asistida en laboratorio, se implanta en el útero de una mujer distinta, con el fin de gestarlo y posteriormente darlo a luz.

En cierta medida la maternidad subrogada, maternidad sustituta o vientre en alquiler, que resuelve una situación puntual ante el deseo de tener hijos, pero no es menos cierto que jurídicamente cambia los paradigmas establecidos en relación con la filiación materna tradicional y la consecuente filiación legal posterior, ya que se manifiesta a través de una mujer que da a luz a un hijo que, dependiendo del caso, será suyo si ella presta su óvulo; de no ser así, puede ser que solamente preste su útero por lo que biológica o genéticamente ese hijo no se consideraría suyo.

¿En qué consiste la Maternidad Subrogada?

En palabras del autor Henrry Martinez, se pude entender como el acuerdo de voluntades mediante el cual una mujer fértil, acepta quedar embarazada, por medio de técnicas de reproducción asistida, bien sea a través de inseminación artificial o fecundación in vitro, con el fin de llevar a cabo la gestación y dar a luz a un niño o niña.
En este caso, se sustituye la madre biológica y se ubica una madre sustituta, con lo que al final existen dos madres. En líneas generales se hace por un beneficio económico, aunque existen excepciones a esta regla, hay casos en que se utiliza esta figura por altruismo.
Por su parte Domínguez Guillen señala que “La maternidad subrogada admite varias modalidades inclusive con participación de tres mujeres: una que aporta el óvulo, otra la gestación y otra que criará al niño”

Regulación en Venezuela de la Maternidad Subrogada

Ha sido a través de decisiones vinculantes realizadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que se han comenzado a resolver algunas situaciones puntuales relacionadas con esta materia. Es el caso de la sentencia Nº 1456 del año 2006 emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se define la reproducción asistida como el conjunto de técnicas médicas especiales que implican la ayuda profesional al acto conyugal con el fin de lograr la procreación de la especie humana, a través de la obtención y utilización de gametos o transferencia de embriones con ese fin.
En el 2016, la misma Sala Constitucional dicta otra decisión vinculante en la que se refiere a un caso homoparental, aceptando la doble maternidad o paternidad.
Sin embargo, en nuestra legislación no existe una  regulación expresa al respecto y solo ha sido a través de decisiones vinculantes como las mencionadas anteriormente, que se han resuelto algunas situaciones particulares, relacionadas con esta materia.

Regulación de la maternidad Subrogada en el Derecho Comparado

En el derecho comparado se ha establecido que a nivel internacional existen tres enfoques jurídicos a la hora de considerar la legalidad o no de los vientres de alquiler:
  • Ilegales: España, Francia, Portugal, China, Japón e Italia.
  • Legales: (siempre que el contrato sea altruista): Canadá, México, Brasil, Bélgica, Reino Unido, Gracia, Australia, Holanda.
  • Legales: (con o sin precio): Israel, Irán, Rumanía, Ucrania, Rusia, Nueva Zelanda, Sudáfrica e India.

Determinación de la maternidad en caso de maternidad subrogada

Para abordar este punto, se hace necesario traer a colación la sentencia dictada en fecha 9 de Enero del año 2013, por el Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio, en el asunto  AP51-V-2012-008654, en la se aprecia que la comprobación científica y real de la identidad biológica, tiene relevancia en dos escenarios, el primero se verifica en el interés social, en el que está involucrado el orden público, y tiene como objetivo esencial la averiguación de la verdad biológica; y el segundo en el interés privado de conocer su identidad genérica y tener derecho a dicho conocimiento.
En consecuencia, se advierte que el artículo 56 del Texto Constitucional tiene como finalidad de propender el conocimiento y certificación de la verdad biológica independientemente del estado civil de los ascendientes.
Una aplicación aislada del artículo 197 del Código Civil, que en caso de vientre subrogado derive la maternidad única y exclusivamente del hecho del parto se presenta actualmente como inconstitucional,  porque la filiación en su contexto biológico o genético como parte de la identidad del individuo (y el derecho de éste a ser criado por tales progenitores) trasciende al hecho aislado del parto.
La Sala Constitucional, en la referida decisión 1456, contiene una referencia circunstancial en este sentido:
….la Sala, ante la realidad y la cobertura constitucional que en esta materia debe existir, no quiere pasar por alto el hecho de que frente a la práctica de estas técnicas de reproducción asistida, por medio de donante de esperma, óvulo y/vientre, lo importante en todo caso es que en materia de filiación, se otorgue la paternidad y maternidad a quienes hayan manifestado y realmente tenido la voluntad procreacional, es decir, la voluntad y el afecto para tener su descendencia, y no a quienes han prestado un servicio para que esa reproducción asistida tenga éxito.
En consecuencia resulta relevante determinar la maternidad con la carga genética aportada por el ADN, la cual va a estar incidida por quien dono o aporto los óvulos.
Esto trae una respuesta a la demanda social que existe ante la posibilidad de concebir naturalmente, pero también se requiere una regulación jurídica ante los planteamientos expuestos.
Por lo tanto,  lo ideal sería que existirá una regulación expresa que controle la maternidad subrogada para prevenir los posibles problemas que pudieran surgir durante el proceso y con posterioridad al nacimiento.
En colaboración para AslegAbogados.
Dr. Yasser AbdelKarim

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